【离婚诉讼疑难复杂问题】混合诉讼中确权之诉的可执行性探析
来源：江苏法院网 作者：张祖明 更新时间：2014-08-04 16:32:34
一、基本案情
陈某起诉张某要求解除婚姻关系，并要求对夫妻共同财产进行分割，法院受理后，经过审理判定双方解除婚姻关系，并且房屋所有权归陈某所有，判决生效以后，张某一直占有、使用该房屋，拒绝搬出此房屋。陈某无奈，只得向法院申请强制执行，要求被执行人搬出该屋。但是在执行中发现该判决是确认之诉的判决，并没有给付内容或要求被执行人何时搬出该屋的明确判决的内容，法院遂以该案没有明确的给付标的为由驳回了申请执行人的申请。
二、问题的提出
在司法实践中，经常会遇到这样的问题，譬如在离婚诉讼中确认了房屋归一方所有，另一方拒不搬出；继承纠纷中仅仅确认了一方或者几方的份额，在法院作出判决之后，当事人对判决中的确认部分申请强制执行，往往因为不符合条件导致权益的实现受到阻碍，不仅当事人对法院的意见非常大，法官遇到这种问题也非常为难。这里涉及到一个问题，那就是在一个混合之诉中，确认之诉的判决能否进入执行程序？
实践中一般存在两种代表性的观点：一种观点认为，一种意见认为法院应予执行立案，一方拒不履行裁判义务可以直接强制执行。根据《物权法》第三十三条规定：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。物权法此项规定与诉讼法的“确认之诉”相一致，按照本条规定，发生物权归属及其内容的争议的利害关系人，享有“确认物权请求权”，亦即发生物权争议的任何一方，都可以行使这个请求权，向法院提起“确认物权之诉”。其目的和作用，在于采用诉的方法解决物权争议，维护正常的物权法律秩序。上述案件中原告向法院提起离婚诉讼过程中，离婚是其一个目的，另一个目的就是分割财产，其起诉目的之一应是希望拥有对该房屋的产权，对原告来说，在整个诉讼过程中，起诉、审判只不过是他取得产权的一个必经程序，这一程序的结束，并没有使得原告从法律意义上取得该房屋的产权。物权法中的“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。“物权”同样受侵权责任制度的保护，“物权”受侵害将发生侵权责任请求权。“物权”既受“物权请求权”制度的保护，也受侵权责任制度的保护。因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定“物权请求权”制度，作为保护“物权”的特殊救济措施。也就是说，上述案件中对于房屋的确认之诉不仅仅是一个独立之诉，往往和给付之诉混同。此外，根据“一事不再理”原则，当事人在提起一个确认之诉以后，再提起一个给付之诉可能会构成“一事二诉”，不一定能得到法院的支持，而且再次起诉无疑会增加法院的负担和当事人的诉累。所以，对上述确认之诉法院可以受理原告的强制执行申请。
另一种观点认为，申请强制执行必须符合执行相关法律规定，根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第18条的规定，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（一）申请或移送执行的法律文书已经生效；（二）申请执行人是生效法律文书确定的执行人或其继承人、权利承受人；（三）申请执行人在法定期限内提出申请；（四）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（五）义务人在生效法律文书确定的期内未履行义务；（六）属于受申请执行的人民法院管辖。上述判决因为没有明确的给付内容，所以原告不可以申请强制执行，原告如果想维护自己的合法权利，只能以排除妨碍为由另行提起诉讼。
为了搞清楚这一问题，我们必须理顺确认之诉与给付之诉的区别与联系。
三、确认之诉与给付之诉的辨析
根据民事诉讼理论，根据当事人诉讼请求的目的和内容，可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。
所谓确认之诉，是指一方当事人提出的要求法院其与对方当事人之间存在或者不存在一定法律关系的请求。按照当事人诉请目的不同，又可以将确认之诉分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。积极地确认之诉，是指当事人请求法院确认与另一方当事人之间存在一定的民事法律关系，如诉请法院确认与对方当事人之间存在收养关系。消极的确认之诉，是指要求法院确认与对方当事人之间不存在某种民事法律关系，如请求法院确认双方之间不存在婚姻关系。确认之诉的目的只是谋求对一定法律关系存在与否的司法认定。确认之诉并不预先确定法院裁判内容的强制实现，而只是一种通过法律关系的公权性确定来解决当事人间的纠纷，一般情况下，法院对确认之诉的判决不伴有执行效力。与给付之诉将强制执行力或变更之诉将形成力作为解决的重点不同，确认之诉专门通过对法律关系司法认定来谋求纠纷的解决，并不要求当事人履行相应的义务。
所谓给付之诉是指原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉，其特征一是就其目的而言，是请求法院判令被告履行一定的民事义务，无论当事人之间的纠纷是事实上的或是法律上的或者仅仅是权利实现上的，原告通过给付之诉所要达到的最终目的就是实现其给付请求权。二是给付之诉既可以是对履行期限届至的给付的纠纷的请求，也可以是对将来可能实施的，期限尚未届至的给付的纠纷的请求。
两者的区别主要表现在：(1)给付之诉的显著特点就是具有可执行性，原告的给付请求权只有通过被告方的积极作为或不作为才能得以实现，而在确认之诉中，无需被告为一定行为，原告的请求即得以实现；(2)确认之诉中的确认具有独立的法律意义；而在给付之诉中，确认当事人之间是否存在某种民事法律关系，只是法院作出裁判的前提，不具有独立的法律意义；(3)确认之诉必须是双方当事人只对民事法律关系是否存在发生争议，才可以提起，而给付之诉中，并不以双方当事人对民事法律关系是否存在发生争议为必然前提，只是要求被告履行一定义务。
可以看出，确认之诉和给付之诉最大的区别在于给付之诉具有可执行性，原告的给付请求权只有通过被告方的积极作为或不作为才能得以实现，而在确认之诉中，无需被告为一定行为，原告的请求即得以实现。
综上分析，根据确认之诉和给付之诉的性质和特征，结合强制执行的要求，混合之诉中确认之诉的判决内容不宜进入强制执行程序。它只能作为发生给付之诉胜诉的前提和基础。
但是让当事人另行起诉不仅浪费司法资源，增加法院的负担，也会增加当事人的诉累。明显不符合民诉法的基本目的和立法理念。因此，走出确认之诉的困境还要另行寻找突破。
四、走出确认之诉困境的建议
针对混合之诉中，当事人面临的执行困境，法官在审理案件过程中可以积极履行释明义务。释明权的正确行使不仅可以减少了当事人的诉累，节约了有限的司法资源，而且有利于司法公正。我国《民诉法》规定，案件诉讼中原告可以放弃或者变更诉讼请求；原告诉讼中增加诉讼请求的，可以合并审理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的决定不一致，人民法院告知原告可以变更诉讼请求。鉴于此，在审理混合之诉案件过程中，涉及确认之诉请求时，如已经发生侵害，法院应履行释明义务，告知原告可以增加，变更诉讼请求，将确认之诉与给付之诉进行合并审理，减少当事人的诉累。
此外，在离婚案件中，对于分割房产的诉讼请求，由于理解上的不同，很多人把此诉讼请求当做一个确认之诉进行处理，加之夫妻之间的扶助义务，离婚后一方没有住处的，另一方可以给以扶助义务，促使很多法官在离婚判决书中统统是确认房屋归一方所有，没有就房屋作出给付性质的说明。导致一方在执行问题产生了障碍，所以，我们认为法官在处理此类案件时，不应该一刀切，根据双方的实际情况，对有些案件中涉及房屋分割作出明确的说明，比如离婚判决生效后，一方在确定的日期内搬出房屋等等。
作者单位：丹阳市人民法院
市法院新闻：
为进一步贯彻落实〈江苏省高级人民法院关于《在全省法院组织开展编制外书记员定岗培训工作的通知》〉精神，鼓楼法院在前期组织第一期亚伟速录培训班的基础上，按培训计划，于7月29日中午组织全院合同制书记员进行了第一次月度速录测试，全院近百名合同制书记员，除数名因故未参加外，余者全部参加了近二个小时的分组测试，此次成绩经过排名后将在法院内网予以公布。
8月至10月，鼓楼法院还将陆续组织3次月度速录测试，最终将优先推选4次成绩综合排名靠前的书记员参加省院统一组织的技能考核。
供稿:鼓楼
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供稿:鼓楼