关于“忠诚协议”法律效力的探讨
本文来自省法院
忠诚协议并不是法律意义上严谨的专业术语，学界目前尚无统一定义，目前大多认为广义上的忠诚协议是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，这种协议的达成往往是通过设定附属经济条件如过错方要向无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议或是人身条件予以限制，促使对方维持忠诚义务。
忠诚协议并不是法律意义上严谨的专业术语，学界目前尚无统一定义，目前大多认为广义上的忠诚协议是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，这种协议的达成往往是通过设定附属经济条件如过错方要向无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议或是人身条件予以限制，促使对方维持忠诚义务。
常见的忠诚协议有以下几种：（1）离婚赔偿协议。约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。（2）婚外情赔偿协议。约定“夫妻双方要忠诚，如果一方有外遇（或婚外性行为、婚外情等）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿”。（3）空床协议。约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”即所谓的空床费的约定。忠诚协议实际上是用一种貌似当事人可以把握，但事实上又不受当事人控制范围内的标的作为双方契约的违约条件，与客观事物是否发生为生效条件的普通合同是完全不同的。
那么忠诚协议是否有效呢？
目前学界对忠诚协议效力的认定主要有以下观点。
一是无效说。理由主要有五点。第一、合同法明确规定，基于婚姻、收养等身份关系的法律不适用《合同法》，所以，忠诚协议只能视为当事人之间的自然债务，不属于民法意义上的债权债务关系，法院不能轻易受理。第二、从民法的角度看，民事法律关系是平等主体间的财产行为和身份行为所引起的法律关系，而“忠诚协议”显然不属于这一内容，忠诚协议把感情问题和财产问题混为一谈，感情又不为法律所调整。第三，婚姻法中的规定仅仅是倡导性规定，具有指导意义，由婚姻法解释一也可以认识到单独条款不具有实际执行力，道德领域中法律还是难以调整涉足。第四、忠诚协议的双方当事人目的并不在于建立某种法律关系，而是希望提高违约金来威慑对方，这一协议的履行主要靠当事人自觉自愿。第五、我国当前的法律不允许通过协议设定人身关系，对于涉及到人身伤害等处罚责任是对宪法的违背。人身自由是法定权利而不是约定的权利，因而通过约定的方式不可以限制公民人身权利的。
二是有效说。主要有以下五点理由。第一，忠诚协议是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，这一协议使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务有了可诉性。第一，忠诚协议是双方在没有胁迫的情况下基于平等的真实意愿签订的，只要是在不违反法律和不损害公序良俗的前提下，双方意思表示真实一致，就应当认定有效。第二，婚姻法是私法，根据私法自治原则法无禁止即自由，法律上并没有明确的规定限制忠诚协议，再加上婚姻法解释对于忠诚协议的效力予以一定的肯定，更加可以肯定其效力。三、当事人有权对自己的财产加以处分，只要不违反法律禁止性规定就应当认定有效。四、忠诚协议是双方为保全之后的婚姻所共同协商作出的努力，有利于社会和谐、家庭和睦。最后，《婚姻法》第46条规定离婚中无过错方可以请求损害赔偿已经是将道德层面的要求上升到法律义务，因此忠诚协议是切合这种立法精神的。
笔者对忠诚协议的效力原则上是肯定的，但也应当区别看待。婚姻法第三十二条规定诉讼离婚的情形包括，“重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭包暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分局满两年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。”笔者认为，首先，当事人忠诚协议中的违约条件如果符合离婚条件，则该协议可认定为是对离婚后财产分配等法律责任的约定，法院理应支持；其次，如果违约条件不符合离婚条件，如仅仅是以一方夜不归宿并未达到分居两年的、与其他异性有不正当或暧昧关系的，则应当认定该协议是当事人之间的自然债权，并不具备法律强制力，约定无效，法院不予受理。第三，如果忠诚协议对过错方的惩罚是通过限制处分人身权或是残害身体的方式进行的，亦或是明显不合情理伤害他人的约定，则应绝对否定。
总之，忠诚协议是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务从隐性走向显性的载体。对忠诚协议的认定，仅凭法律条文字面含义是难以解决的，更需要法官根据个案自由裁量，把握好度，以此实现法律与道德的相得益彰。作为感性与理性的结合，婚姻关系领域不仅需要原则性的强行规定，也需要有弹性的灵活条款，以适应错综复杂的婚姻关系。符合法定条件和公序良俗的“忠诚契约”无可厚非，在尊重夫妻隐私和个人自由的基础上，我们要给予忠诚协议充足的弹性空间,对忠诚效力“度”的衡量才是解决实际问题落脚点所在。
作者单位：淮安市清河区人民法院